Na základě dotazů členů jsme zpracovali článek o (ne)očkování z hlediska zákoníku práce a krajních možných dopadů.
Přestože vedení bezpečnostních sborů jasně deklarovalo, že nemá nejmenší zájem nikoho propouštět, má svaz informace o případech, kdy někteří nižší vedoucí ve své horlivosti nutí zaměstnance k očkování pohrůžkou výpovědi, a to i v případě, kdy zaměstnanec přinese potvrzení, že z vážného zdravotního důvodu očkování podstoupit nemůže.
V poslední době jsme v praxi zaregistrovali také případy nerovného zacházení s neočkovanými zaměstnanci a příslušníky, jako například zákaz poskytovat odměny, barevné odlišení neočkovaných v evidencích, jejich vylučování z kolektivu apod. Proto se v tomto článku zaměříme na dopady povinného očkování tentokrát především civilních zaměstnanců bezpečnostních sborů, nicméně se zde dotkneme i některých otázek, společných i pro příslušníky.
Než přejdeme k otázkám možných následků pro neočkované, zastavíme se u dotazu, zda vůbec zaměstnavatel může zjišťovat zdravotní stav zaměstnance. Čl. 9 odst. 1 GDPR sice mimo jiné stanovuje, že se zakazuje zpracování osobních údajů, které vypovídají o zdravotním stavu, nicméně v odst. 2 stanovuje řadu výjimek, mezi něž patří důvody, kdy je to nezbytné z důvodu významného veřejného zájmu na základě práva Unie nebo členského státu, které je přiměřené sledovanému cíli …, kdy je zpracování nezbytné pro účely preventivního nebo pracovního lékařství, pro posouzení pracovní schopnosti zaměstnance, lékařské diagnostiky …, kdy je zpracování nezbytné z důvodů veřejného zájmu v oblasti veřejného zdraví, jako je ochrana před vážnými přeshraničními zdravotními hrozbami… Tedy lze z uvedeného dovodit, že nařízeni GDPR zjišťování takových údajů nebrání a zaměstnavatel k tomu má právní titul, založený i na plnění povinnosti stanovené mu zvláštním předpisem, zakládajícím povinnost očkování jeho zaměstnanců.
Nutno také zopakovat, že povinnost podrobit se očkování proti nemoci covid-19 byla zavedena novelizací vyhlášky č. 537/2006 Sb., a to vyhláškou č. 466/2021 Sb., o očkování proti infekčním nemocem (dále jen „vyhláška“). Ta v nově vloženém § 10a odst. 1 písm. e) zavádí tuto povinnost pro ty, kteří v bezpečnostním sboru vykonávají službu nebo jsou zaměstnanci České republiky zařazenými k výkonu práce v bezpečnostním sboru.
Tato vyhláška byla vydána na základě zákonného zmocnění obsaženého v zákoně č. 258/2000 Sb., o ochraně veřejného zdraví a o změně některých souvisejících zákonů (dále jen „zákon“). Pro lepší orientaci připomeneme, že zákon v případě očkování skupin, mezi něž byli vyhláškou zahrnuti i příslušníci bezpečnostní sborů, nazývá tento případ zvláštním očkováním.
Zde se nebudeme zabývat spornými otázkami, popsanými dříve v článku Obecné (sporné) otázky povinného očkování příslušníků, neboť lze mít za to, že otázky tam položené může závazně rozhodnout toliko soud a nic nemění na platnosti vyhlášky. Z přechodných ustanovení vyhlášky vyplývá, že očkování musí být provedeno do 28. 2. 2022.
K častým dotazům je nutno poznamenat, že lze dovodit, že je tím myšlena druhá dávka v případě dvoudávkové vakcíny, neboť jen dokončené je považováno za platné. Nicméně pokud lze důvodně předpokládat aplikaci druhé dávky, byť po termínu, mělo by k tomu být z hlediska hrozících sankcí přihlédnuto, zvláště pak, byla-li avizována další změna vyhlášky, která s vysokou pravděpodobností termín odloží. Ostatně při zkoumání intenzity porušení pracovních povinností musí zaměstnavatel vždy individuálně přihlédnout k osobě zaměstnance a souvisejícím okolnostem.
Ti, kdo odmítnou očkování stanovené jim vyhláškou, se dopouštějí přestupku, za který může být podle zákona uložena pokuta do výše 10 000 Kč. Tato pokuta by měla být podle soudního výkladu jednorázová, jak potvrdil člen legislativní rady vlády, a tedy nesmí být za porušení stejné povinnosti udělena opakovaně. Na rozdíl od příslušníků, kterým i „civilní“ přestupky jsou řešeny v kázeňském řízení, má u občanských zaměstnanců bezpečnostních sborů tato pokuta charakter donucovací, a nemá sama o sobě mnoho společného s pracovní kázní.
Zákoník práce však na uvedený zákon přímo odkazuje v § 106 odst. 4, který ve větě první stanovuje, že každý zaměstnanec je povinen dbát podle svých možností o svou vlastní bezpečnost, o své zdraví i o bezpečnost a zdraví fyzických osob, kterých se bezprostředně dotýká jeho jednání, případně opomenutí při práci. K tomu v písmenu b) dodává, že zaměstnanec je povinen podrobit se pracovnělékařským prohlídkám, vyšetřením nebo očkováním stanoveným zvláštními právními předpisy.
Z uvedeného vyplývá, že očkování, je-li stanoveno vyhláškou, patří mezi povinnosti zaměstnance. Zaměstnavatel pak podle § 103 odst. 1 písm. c) je povinen zajistit, aby práce v případech stanovených zvláštním právním předpisem vykonávali pouze zaměstnanci, kteří mají platný zdravotní průkaz, kteří se podrobili zvláštnímu očkování nebo mají doklad o odolnosti vůči nákaze, a dále podle následujícího ustanovení písm. d) sdělit zaměstnancům, u kterého poskytovatele pracovnělékařských služeb jim budou poskytnuty pracovně-lékařské služby a jakým druhům očkování a jakým pracovně-lékařským prohlídkám a vyšetřením souvisejícím s výkonem práce jsou povinni se podrobit, umožnit zaměstnancům podrobit se těmto očkováním, prohlídkám a vyšetřením v rozsahu stanoveném zvláštními právními předpisy nebo rozhodnutím příslušného orgánu ochrany veřejného zdraví.
Z hlediska zdravotní způsobilosti neočkovaných bylo u příslušníků konstatováno, že laicky řečeno absence očkování není o sobě diagnóza, která by bránila výkonu služby a zakládala zdravotní nezpůsobilost.
Obdobně se nedomnívám, že by lékař vystavil pracovnělékařský posudek o pozbytí pracovní způsobilosti z důvodu neočkování proti covid-19, který by zakládal důvod výpovědi podle § 52 písm. d) zákoníku práce, neboť ten taxativně vymezuje důvody nemožnosti konat dosavadní práci pro pracovní úraz, onemocnění nemocí z povolání nebo pro ohrožení touto nemocí, anebo dosáhl-li na pracovišti určeném rozhodnutím příslušného orgánu ochrany veřejného zdraví nejvyšší přípustné expozice, a tedy neprovedení povinného očkování zde logicky zahrnuto není.
Podobně na to lze nahlížet z pohledu zákoníku práce je i v případě následného ustanovení § 52 písm. e), který umožňuje dát zaměstnanci výpověď, pozbyl-li zaměstnanec vzhledem ke svému zdravotnímu stavu podle lékařského posudku … dlouhodobě zdravotní způsobilost. Podle navazujícího ustanovení § 43 zákona č. 373/2011 Sb., o specifických zdravotních službách, se dlouhodobým pozbytím zdravotní způsobilosti vykonávat dosavadní práci rozumí stabilizovaný zdravotní stav, který omezuje tělesné, smyslové nebo duševní schopnosti zaměstnance významné pro jeho schopnost výkonu dosavadní práce, pokud trvá déle než 180 dnů nebo lze předpokládat, že bude trvat déle než 180 dnů, a výkon této práce by vážně ohrozil jeho zdraví.
Výše uvedené pak podtrhuje strohý argument, že pokud do stanovení povinnosti očkování svoji práci neočkovaní svoji práci vykonávali a vykonávají, a jsou k tomu zdravotně způsobilí, pak samotné neočkování nemůže mít vliv na jejich schopnost tuto práci vykonávat.
Oproti tomu obdobně jako u příslušníků by i neočkovaným zaměstnancům hrozila sankce z důvodu porušení pracovní povinnosti stanovené ve zmíněném § 106. Zákoník práce v § 52 písm. g) rozlišuje tři různé závažnosti porušení pracovních povinností. Porušení pracovní povinnosti zvlášť hrubým způsobem, závažné porušení pracovní povinnosti a méně závažné porušení pracovní povinnosti.
Jaká porušení do té, které kategorie lze zařadit, zákoník příliš nekonkretizuje a ponechává je spíše na posouzení zaměstnavatelem v konkrétních případech. Nicméně co nevysvětluje zákoník, lze často dovodit z přiléhavé judikatury, a také je dobré mít na paměti, že soud se při případném přezkumu hodnocením zaměstnavatele nejen nemusí řídit, ale také neposoudí porušení přísněji, než za jaké ho má zaměstnavatel.
V případě porušení povinnosti očkování by zřejmě nešlo o porušení povinností zvlášť hrubým způsobem, pro které je možné okamžité zrušení pracovního poměru, pokud jde o prosté setrvání v pasivním postoji neočkovat se, neboť pak by dle mého názoru logicky musel existovat způsob odmítnutí očkování, který by šlo kvalifikovat mírněji, jako závažné či méně závažné. Také kvalifikace odmítnutí očkování jako méně závažného porušení by nebyla příliš pravděpodobná, neboť pro to je možné dát výpověď, pokud k nim dochází soustavně, což s ohledem na pokutu, kterou je možné pro porušení povinnosti očkování udělit jen jednorázově, není příliš přiléhavé.
Pokud by „neočkování“ bylo opravdu hodnoceno jako soustavné méně závažné porušení pracovní povinnosti, pak by platné výpovědi musel předcházet tzv. vytýkací dopis, což je písemné upozornění na možnost výpovědi, obsahující vytýkané porušení pracovních povinností, které musí zaměstnavatel doručit zaměstnanci do vlastních rukou nejpozději 6 měsícům před podáním výpovědi. Nicméně i v ostatních zmíněných případech, kdy vytýkací dopis není vyžadován, platí uvedená povinnost zaměstnavatele sdělit zaměstnanci, jakému zvláštnímu očkování je povinen se podrobit. V souvislosti s odmítnutím očkovat však spíše přichází v úvahu možné dání výpovědi zaměstnavatelem pro závažné porušení pracovní povinnosti stanovené vyhláškou.
Z hlediska otázky, zda zaměstnavatel může dát neočkovaným výpověď podle § 52 písm. f) zákoníku práce, jenž může být užit nesplňuje-li zaměstnanec předpoklady stanovené právními předpisy pro výkon sjednané práce nebo nesplňuje-li bez zavinění zaměstnavatele požadavky pro řádný výkon této práce, lze konstatovat, že podle judikatury bývá toto ustanovení užíváno v případech, kdy se týká zejména splnění požadovaného vzdělání, kvalifikace k výkonu odborných prací, držení potřebných oprávnění apod. Nicméně jeho možné použití v případě očkování jako předpokladu výkonu práce nelze zcela vyloučit.
V případě, že by neočkovaným zaměstnancům hrozila výpověď z důvodu závažného porušení pracovních povinností nebo ztráty předpokladu pro výkon práce, může zaměstnavatel na základě § 41 odst. 2 písm. a) zákoníku práce převést na jinou práci, a v případě že tím není možné dosáhnout účelu převedení v rámci pracovní smlouvy, může ho podle následného odst. 3 zaměstnavatel převést i na práci jiného druhu, než byl sjednán v pracovní smlouvě, a to i kdyby s tím zaměstnanec nesouhlasil.
Zde však narážíme na problém popsaný ve zmíněném dřívějším článku, kdy vyhláška stanovuje povinnost očkování pro celý bezpečnostní sbor bez rozlišení, zda je zaměstnanec zařazen na pracovišti s vyšším rizikem vzniku infekčních onemocnění, jak rozlišuje zákon. Tedy ač to zákoník práce předpokládá, není možné zaměstnance, který odmítne očkování v rámci bezpečnostního sboru kam převést.
S tím souvisí i otázka zmíněného případu, kdy vedoucí nutil k očkování i zaměstnance, který přinesl potvrzení o zdravotních překážkách očkování proti covid-19, navíc s tvrzením, že ho čeká výpověď, protože vyhláška nezná výjimky. To úplně není pravda. Zákon v § 46 odst. 2 mimo jiné říká, že pravidelné a zvláštní očkování se neprovede při zjištění zdravotního stavu, který brání podání očkovací látky (kontraindikace). Z tohoto pohledu jistě nemůže být porušením pracovních povinností, pokud se zaměstnanec pro vážná zdravotní rizika potvrzená lékařem očkovat nenechá.
Nutno však poznamenat, že zákon také říká, že se takové očkování neprovede při zjištění imunity vůči infekci a další vyhláškou neakceptované skutečnosti, které byly krátce shrnuty v odkazovaném článku. Nemožností převést neočkovaného zaměstnance jinam v rámci sboru tedy vyhláška neodporuje pouze smyslu příslušné části svého zmocňovacího zákona, ale neodůvodněně zasahuje také do práv zaměstnavatele a zaměstnanců, zaručených zákoníkem práce.
Přestože někteří uvažují odejít od bezpečnostního sboru sami již nyní, aby neopouštěli sbor nedobrovolně se stigmatem “vyhazovu”, tak stejně jako v případě příslušníků nelze takový krok doporučit. Situace se stále vyvíjí, a i když dosud hrozí postih popsaný výše, není jisté zda k němu vůbec dojde, ať již z důvodu změny vyhlášky či setrvání bezpečnostních sborů na postoji nepropouštět neočkované zaměstnance či příslušníky.
Členům, které zasáhla povinnost očkování, a dostali upozornění na výpověď nebo by jim byla doručena výpověď, bude jako obvykle poskytnuto právní zastoupení. Členové, na které byl z důvodu očkování vyvíjen nepřípustný nátlak, ať tuto skutečnost sdělí předsedům základních organizací nebo prostřednictvím kanceláře NOS PČR.
Mgr. Bc. Milan Synek, první místopředseda NOS PČR
